Más allá de discusiones maniqueas, conviene hacer un alto y evaluar serenamente los fundamentos jurídicos del “derecho a la doble instancia para aforados”, antes de reducirlo a una simple discusión de conveniencias políticas.

Son necesarias dos aclaraciones previas. La discusión alrededor de la "doble instancia para aforados constitucionales” no es novedosa, aun así, persiste una equivocación técnica en su bautizo. En general, cuando se habla de doble instancia comúnmente se está haciendo referencia a la garantía de doble conformidad judicial, esto es, que la sentencia condenatoria dentro de un proceso penal debe poder ser impugnada, con el fin de que un segundo funcionario, superior jerárquico o funcional del primero, verifique que esté acorde con el ordenamiento jurídico. Puede o no coincidir con la doble instancia, entendida como diseño procesal.

Por otra parte, en una precisión de índole deontológica, partimos de entender que una sociedad política e intelectualmente madura comprende que los fundamentos políticos y jurídicos, aun cuando tienen múltiples puntos de contacto y traslape, pueden y deben ser distinguibles. Una situación que tiene fuertes elementos políticos y jurídicos no puede simplemente reducirse a uno u otro ingrediente, según su capacidad para generar titulares.

Como ya han sido muchos los encabezados políticos alrededor de esta nueva iniciativa sobre la “doble instancia para aforados”, intentemos ver que hay desde la orilla jurídica. En esencia, por qué estos funcionarios son juzgados en procesos de única instancia y hasta qué punto esta es una opción jurídicamente válida.
1. Origen y defensa de los procesos de única instancia para aforados constitucionales
Para no irnos hasta las constituciones decimonónicas, recordemos que la Constitución de 1991 estableció que la Corte Suprema de Justicia tendría competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso y para juzgar, previa acusación de la Fiscalía General de la Nación, a Ministros; al Procurador y Contralor General; Defensor del Pueblo; Procuradores delegados ante la Corte Suprema, el Consejo de Estado o Tribunales Superiores de Distrito; Directores de Departamentos Administrativos; Embajadores y Jefes de Misión Diplomática o Consular; Gobernadores; Magistrados de Tribunales; Generales y Almirantes de la Fuerza Pública. (Const., 1991, Art. 235, Núm. 3 y 4)

También instituyó a la Corte Suprema como el máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria (Const., 1991, Art. 234), por lo cual tales procesos fueron reglamentados como de única instancia, pues una vez éste máximo tribunal se pronunciara, no había una autoridad superior frente a la cual interponer una impugnación. Así quedó regulado en la ley 270 de 1996 -estatutaria de administración de justicia- y los estatutos de procedimiento penal que han transcurrido desde entonces -decreto 2700 de 1991, ley 600 de 2000, ley 906 de 2004-.

En la estatutaria de administración de justicia, el texto original señalaba que la Sala Plena conocería, entre otras, de las impugnaciones frente a las providencias, incluidas sentencias, “[…] que profiera la Sala de Casación Penal en los procesos que trámite contra los funcionarios y servidores públicos con fuero constitucional de juzgamiento […]” (Ley 270, 1996, Art. 17, Núm. 6). Sin embargo, la sentencia C-037 de 1996 lo declaró inconstitucional porque, en su entender, el artículo 234 de la Constitución fijo el diseño de la Corte Suprema de Justicia con una división de salas de casación especializadas, siendo cada una el máximo tribunal en los asuntos de su competencia, sin darle prevalencia a la Sala Plena como órgano superior a las demás.
Y así, tanto las sentencias de la misma Corte Suprema de Justicia como las de la Corte Constitucional, respaldaron la conformidad de los procesos de única instancia de los aforados constitucionales con el derecho al debido proceso y las garantías judiciales, previstos en el texto mismo de la Constitución, así como en tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Const., 1991, art. 93).

Se ha defendido que ser juzgado por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria es la mayor aspiración de todo sindicado, pues significa ser juzgado por los funcionarios más doctos de la jurisdicción, con lo cual se contrarrestaría cualquier posible equivocación, más si se tiene en cuenta que se trata de un órgano colegiado. Además, que se dota de celeridad, economía procesal, inmediación probatoria y, en fin, un cúmulo de bondades que harían de este proceso de única instancia la panacea en materia de garantías judiciales.
Todos estos argumentos están hoy devaluados, como lo estaban también entonces aunque se ignorara, pues partían de un supuesto según el cual la sola dignidad de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se convertía en la garantía suprema para el procesado. Casi que se investía a los magistrados de una especie de “infalibilidad papal”, en un esfuerzo más romántico que técnico, en cualquier caso.

2. Controversia frente a instrumentos internacionales de Derechos Humanos
La misma Constitución de 1991 garantizó que, en materia penal, el debido proceso incluía el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (Const., 1991, art. 29). La Convención Americana sobre Derechos Humanos sostiene que toda persona inculpada de un delito tiene “Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” (Art. 8.2, Lit. h). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, garantiza que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” (Art. 14, Núm. 5).

Al respecto, y en contravía del criterio tercamente sostenido por la jurisprudencia nacional, el Comité Internacional de Derechos Humanos ha precisado que:
Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto. (OG 32)

En el Sistema Interamericano también hay múltiples pronunciamientos, además del texto mismo de la Convención, que fueron por mucho tiempo desconocidos por la jurisprudencia nacional, apoyada en criterios bastante creativos, no por ingeniosos sino por artificiosos. Uno de los precedentes más destacados es el caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, en el que la Corte hace un recuento del contenido y alcance del artículo 8.2 literal h), precisando que:
[…] el derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Este derecho permite corregir errores o injusticias que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia, por lo que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, 2014)

 

Se desprende que el derecho a impugnar la sentencia condenatoria es una garantía mínima para el acusado en todo proceso penal, cuyo fin es hacer efectivo el derecho de defensa, procurando una doble conformidad judicial que, permitiendo controvertir los errores o vicios que contenga la decisión, garantice la certeza del pronunciamiento adverso.

Abrigada en la lógica más elemental, la Corte Interamericana desecha esa argumentación del “juez hércules infalible” que tanto tiempo pregonó la jurisprudencia nacional y, refiriéndose expresamente a legislaciones con un sistema especial de juzgamiento para aforados, reafirmó que “[…] esta circunstancia no puede por sí sola menoscabar el derecho del acusado a la revisión de su sentencia y condena por un tribunal”, replicando al Comité Internacional de DDHH (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Barreto Leiva Vs. Venezuela, 2009).

La jurisprudencia nacional se plagó de excusas para ignorar estas normas y perpetuar una evidente vulneración de derechos. Tan sólo hasta la sentencia C-792 de 2014 se reconoció la disparidad entre el ordenamiento colombiano y la garantía contenida en la Convención Americana y el Pacto de Derechos Civiles. En esta se evaluó la constitucionalidad de los artículos de la ley 906 de 2004 en los que se regulaba la segunda instancia y el recurso de apelación, bajo los cargos de “[omisión en] la previsión del recurso de apelación contra los fallos que, en segunda instancia, condenan por primera vez a una persona en un juicio penal.” (Corte Constitucional, C-792, 2014)

En esta oportunidad la Corte Constitucional “estimó que los preceptos impugnados omitieron la inclusión de un ingrediente normativo que resulta indispensable desde la perspectiva constitucional, cual es la previsión de mecanismos de impugnación en todos aquellos eventos en los que, en el marco de un proceso penal, se impone en la segunda instancia una condena por primera vez.” (Corte Constitucional, C-792, 2014). Al advertir esta irregularidad, declaró la inexequibilidad de las normas demandadas y exhortó al Congreso para que en el término de un año “regule integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias”, destacando que:
[…] toda persona que ha sido condenada por primera vez debe tener acceso a algún mecanismo de impugnación del fallo, para que una instancia judicial distinta pueda revisarlo a partir de un examen integral del caso.

Para la Corte, este derecho a impugnar la sentencia condenatoria no es equivalente a la garantía de la doble instancia, puesto que si bien en ciertos supuestos puede haber coincidencia entre ambas figuras, como cuando en un proceso de doble instancia, la decisión de condena se produce en la primera de ellas, en otros escenarios, la previsión constitucional sobre la doble instancia no resulta suficiente (Corte Constitucional, C-792, 2014)

La Corte fijó un plazo de un año desde la notificación de la sentencia para que el Congreso de la República regulara este derecho. Como era apenas previsible, llegó el año y pasó derecho y el Congreso no presentó ninguna iniciativa sobre la materia, tal como ha sucedido frente a casi todas las exhortaciones que le ha hecho la Corte Constitucional. El primer acto de confrontación del legislativo ha sido “no dejarse mandar”. Si esa rebeldía tiene consecuencias indebidas, ilegales o inconstitucionales, ha sido un asunto menor.

Pero la decisión de la Corte era clara, si vencido el plazo no se expedía ninguna norma por el Congreso, igual se entendería que “[…] procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.” Y ahí fue Troya en la Sala de Casación Penal, ¿Cómo iban a dar cumplimiento a la orden de la Corte Constitucional, si no contaban con un procedimiento legalmente establecido? ¿Cuál superior conocería las impugnaciones frente a decisiones de la Sala?, algunos cuestionamientos ya advertidos en los salvamentos de voto de la sentencia C-792 de 2014.

3. Primer intento de adecuación.
Para los procesos en contra de Congresistas, en su momento la sentencia C-545 de 2008 ordenó separar las funciones de investigación y juzgamiento que se adelantan dentro de la misma Sala de Casación Penal. La solución se encontró modificando el reglamento de la corporación, mediante acuerdo 01 de 2009 se reordenó la distribución de funciones dentro de la Sala Penal, de modo que 3 magistrados se encargaran de la investigación y los 6 restantes de la etapa de juzgamiento, garantizando la independencia entre el investigador y el juzgador, aun cuando hicieran parte de la misma entidad.

Esta estrategia no fue aplicada con la orden de la sentencia C-792 de 2014. En este caso, la Constitución al tiempo que declara a la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (Const., 1991, art. 234), le asignaba la labor de juzgar a los funcionarios del más alto nivel -Ministros, Procurador, Contralor, etc.-, haciendo imposible de que sus decisiones pudiesen ser impugnadas ante un superior jerárquico o funcional.

Apenas hasta el año 2018, con el acto legislativo 01, se adaptaron los artículos 234 y 235 de la Constitución, agregando una Sala Especial de Instrucción y otra de Primera Instancia y dando a la Sala de Casación Penal la competencia para resolver la doble conformidad de las decisiones adoptadas por esa misma Sala, por las Salas Especiales y por los Tribunales Superiores, ya sea dentro de los trámites de instancia en los procesos ordinarios, en el trámite del recurso de Casación, o en los procesos contra aforados constitucionales.
Pero tanta dicha no podía ser cierta. El legislador tramitó el acto legislativo, pero hasta la fecha se le ha olvidado reglamentar el procedimiento. Ante esa talanquera, estas Salas han venido ejerciendo sus funciones dando aplicación a las normas vigentes y, en lo no regulado, se ha visto avocada a adoptar reglas vía jurisprudencial, como lo hizo respecto al trámite de apelación de sentencias condenatorias proferidas en segunda instancia por un Tribunal Superior (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP1263-54215, 2019).

4. ¿Por qué es una discusión vigente?
Entonces, ¿qué ha reavivado la discusión alrededor de la “doble instancia para aforados”?, los vacíos de la sentencia y del acto legislativo. En ellos no se definió algún régimen de transición para los procesos en curso, ni se pronunciaron sobre los casos ya fallados. Lo anterior, se traduce en un conflicto en la aplicación de este nuevo estándar de protección, que se debate entre el principio de cosa juzgada y el de favorabilidad.
Quienes abogan por el primero, sostienen que los casos en los que ya se ha proferido condena, resueltos quedaron. Los que se decantan por el segundo, defienden que su alcance no se reduce a las normas sustanciales, sino que abarca también las procesales o, en una postura más conservadora, aquellas procesales con efectos sustanciales. En consecuencia, debe extenderse incluso a los casos con sentencia en firme.

Una muestra de este escenario de discusión está en la sentencia SU-215 de 2016, en la que se estudió una tutela presentada en contra de la Sala de Casación Penal, por una sentencia en la que condenó en casación a quienes habían sido absueltos en primera y segunda instancia. La Corte negó la tutela por que la sentencia de casación se produjo antes del vencimiento del plazo dado en el exhorto de la sentencia C-792 de 2014, además aclaró que ésta última no se refirió a las condenas dictadas por primera vez en casación. Como se ve, sobre la sentencia SU-215 de 2016 podrían hacerse algunos comentarios más, pero por ahora dejémosla anotada sólo como referente de esta disputa.

La nueva discusión alrededor de la “doble instancia para aforados” se centra en la posibilidad y conveniencia de aplicar el régimen de doble conformidad judicial adoptado en el acto legislativo 01 de 2018, a los procesos en contra de aforados constitucionales condenados antes de introducida esta modificación constitucional. De esta manera, zanja la discusión dando prevalencia al principio de favorabilidad.

El análisis no puede reducirse a verificar la hoja de vida de quienes se verían “beneficiados” con esta medida. No hay que perder de vista que no es precisamente un beneficio lo que se está otorgando, sino una medida de corrección frente a la vulneración de un derecho. Es cierto que implica una confrontación, prima facie, entre el principio de cosa juzgada y el de favorabilidad. Sin embargo, y sin perjuicio de un análisis más extenso, más que contrariar el principio de cosa juzgada, puede verse como una excepción, extraordinaria si se quiere, admitida para enmendar o aminorar los efectos adversos causados por la imposibilidad de impugnación en los procesos de aforados.

Los recursos extraordinarios de casación y revisión, así como la acción de tutela contra providencias judiciales, representan también una excepción a la cosa juzgada. En últimas lo que hacen es reconocer que una decisión que abiertamente contravenga el ordenamiento jurídico o desconozca flagrantemente la justicia material, no puede ser convalidada.

En esa misma lógica, si hoy se reconoce que impedir una doble conformidad de las condenas en materia penal vulnera derechos constitucionales, abrir el paso a la relativización de la cosa juzgada en los procesos con sentencia en firme, tampoco significa derruir principios inamovibles del ordenamiento jurídico. Es, como las otras, una medida excepcional que puede corregir esta infracción al ordenamiento constitucional y resguardar la justicia material. Los efectos políticos y económicos de una reforma de esta envergadura, que sin duda los hay, no son tampoco razón suficiente para continuar negando el derecho. En realidad, son una consecuencia de haber negado, en su momento, la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias contra aforados.
Entonces y ahora, la impugnación no es sinónimo de revocatoria de la condena, tan sólo abre la puerta para que otro funcionario constate la legalidad de la decisión y, según lo que encuentre, la revoque -por alguna falencia jurídica o probatoria- o la ratifique, materializando la doble conformidad judicial.
 
REFERENCIAS.
Comisión IDH, Asamblea General. (22 de noviembre de 1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”.
Congreso de la República. (18 de enero de 2018). Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. [Acto Legislativo 01 de 2018].
Congreso de la República. (15 de marzo de 1996). Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [Ley 270 de 1996].
Congreso de la República. (24 de julio de 2000). Código de Procedimiento Penal. [Ley 600 de 2000].
Congreso de la República. (1 de septiembre de 2004). Código de Procedimiento Penal. [Ley 906 de 2004].
Corte Constitucional. (5 de febrero de 1996) Sentencia C-037. [MP Vladimiro Naranjo Mesa]
Corte Constitucional. (28 de mayo de 2008) Sentencia C-545. [MP Nilson Pinilla Pinilla]
Corte Constitucional. (29 de octubre de 2014) Sentencia C-792. [MP Luis Guillermo Guerrero Pérez]
Corte Constitucional. (28 de abril de 2016) Sentencia SU-215. [MP María Victoria Calle Correa]
Corte IDH, Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Serie C No. 206.
Corte IDH, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 30 de enero de 2014, Serie C No. 276.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (03 de abril de 2019) Sentencia AP1263-54215. [MP Eyder Patiño Cabrera]
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. (12 de diciembre de 2002). Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia. [Acuerdo 06 de 2002].
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. (01 de febrero de 2009). Modifica el Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia [Acuerdo 01 de 2009].
Constitución Política de Colombia. [Const.] (1991) 2da Ed. Legis.
ONU-Asamblea General. [Pacto IDCP] (16 de diciembre de 1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. [Resolución 2200 A (XXI) de 1966]
ONU-Comité de Derechos Humanos. [OG 32] (23 de agosto de 2007). Observación General No. 32 “Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia”.
Presidencia de la República. (30 de noviembre de 1991). Normas de Procedimiento Penal. [Decreto 2700 de 1991].