El constituyente del 1991 se preocupó no sólo por el correcto desarrollo de la carta de derechos de nuestra  Constitución, sino que además se interesó por la protección de los mismos. En este sentido se buscó, en primer lugar, que los jueces aplicaran directamente el derecho constitucional en los pleitos que tuvieran que resolver (control difuso de constitucionalidad), además de la inclusión de un sistema de acciones constitucionales, capaz de acercar al ciudadano con el texto constitucional (Acción de Tutela, Acción de Habeas Corpus, Acción de inconstitucionalidad, etc.)[1].
 
A pesar de esto, muchos jueces dejan de aplicar ciertas disposiciones, porque ven a la Constitución como una simple consagración de fines a los que la sociedad debería aspirar y no como un texto contencioso. Así, por ejemplo, está el caso de lo contemplado en el artículo 44, que habla de los derechos fundamentales de los niños. El problema alrededor de este artículo se podría resumir en palabras de Hernández Caamaño, como que “los jueces de Colombia no conciben aun al Amor como un derecho humano fundamental”[2].
 
A pesar de que por vía de acción de Tutela se ha concedido este derecho y de que en algunas ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este tema; no se le ha dado el desarrollo doctrinario ni jurisprudencial necesario, para que pueda ser entendido y aplicado por la justicia ordinaria. Incluso el legislador, con la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, no define al Amor como un derecho fundamental, sino como una simple finalidad de dicha Ley. [3]
 
Paradójicamente, a la base de la sociedad instauramos la familia y, constitucionalmente, le damos prevalencia a los derechos de los niños; pero un concepto como el Amor, tan íntimamente ligado a estos temas, lo solemos dejar de lado. En ese sentido, este escrito buscará indagar acerca de su naturaleza jurídica y sus características, para intentar demostrar que realmente es un derecho fundamental de los niños.

En primer lugar, es necesario preguntarse si el Amor puede ser considerado como un derecho fundamental. La Corte señala que al ser una condición esencial para la buena vida de los niños, no se puede desconocer dicho derecho[4]; y que la justificación de su existencia, es el mismo valor que se desea proteger[5]; en ese sentido, la Corte se refiere al amor como un valor y a la vez como un derecho que busca la realización del primero.
 
Cabe preguntarse entonces, si realmente se podría exigir el Amor de alguien, ya que entender el Amor como un derecho, implica a su vez aceptar el correlativo deber de amar[6]. Muchas teorías, desde la antigüedad, condicionan la existencia de un derecho a su protección, es decir, yo tengo un derecho en la medida que lo puedo hacer exigir. Chinchilla, hace énfasis en la protección especial que tienen los derechos fundamentales para definirlos “como derechos humanos constitucionalizados y con garantía reforzada”[7].
 
En reiteradas ocasiones prescribe la Constitución que los derechos de los niños tienen prevalencia en el ordenamiento, en ese orden de ideas, precisa la sentencia T/012-12 que “los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional”[8]. Así, es necesario señalar que el deber de amar corresponde en primer lugar a los padres y la familia, luego al Estado y por último a la sociedad y que los derechos de los menores van a estar por encima de estos, siempre que se encuentren en disputa.
 
Para dar respuesta a esta pregunta, sobre si se puede exigir el Amor, se resalta lo dicho por la Corte en la sentencia T- 339/94, cuando se refiere a qué es la maternidad. Dicho fallo establece que el acto de ser madre, con relación al niño, implica un querer ser y una manifestación externa de dicho querer, es decir, comprende tanto el afecto, como la salud, alimentación, educación, etc.[9] Considero que el derecho fundamental de los niños al Amor debe poseer, igualmente, dichas características. (Negrillas por fuera de la cita)
 
Es necesario precisar que, aunque en el derecho internacional se hable en un sentido amplio del derecho al Amor, en Colombia este derecho se consagró en el artículo 44 de la Constitución como el derecho fundamental al cuidado y amor. Dicha connotación responde a la dualidad del derecho al Amor, anteriormente mencionada. Por un lado, está 1) el elemento interno, que en palabras de Carnelutti se puede definir como “el querer el bien del amado”[10] y, por otro, 2) el elemento externo, que consiste en la realización de acciones positivas destinadas al cuidado y desarrollo del niño.
 
El primer elemento corresponde a la visión tradicional del amor: el afecto. Comprende el deber de recepción de los padres, el cual consiste en la aceptación del niño, su acogida y el respeto hacia él[11]. En ese sentido, el afecto implica, igualmente, aceptar al niño tal y como es, con sus cualidades y defectos, además de procurar la debida corrección por sus actos.

El elemento externo es la materialización del primero, es decir que consiste en proveer al niño de condiciones suficientes, para su debido desarrollo, en este sentido, el deber correlativo consiste en prestar la atención debida al niño en todas las etapas de su desarrollo, pasar tiempo con él, preocuparse, etc. Por ejemplo, la Sala Civil del Tribunal Superior de Cartagena tuteló el derecho al amor de unos niños cuya madre les negaba ver a su padre, a pesar de que en el divorcio se habían acordado las respectivas visitas, en este fallo se señaló que no sólo es necesario pasar tiempo con el hijo, sino, además dejar que el otro padre pueda pasar tiempo con él.
 
La unión de estos elementos es determinante para dar respuesta a la pregunta, por cuanto, aunque doctrinalmente sea necesario establecer la diferencia entre ambos, en la realidad, para efectos prácticos, es imposible separarlos. Así, no se puede suponer que el derecho está garantizado, si no existen acciones encaminadas a demostrar el afecto; ni tampoco que dicho cuidado se pueda lograr sin el cariño debido. El primer caso ha sido protegido tradicionalmente por el ICBF en aquellos casos en los que los padres no pueden responder materialmente por sus hijos, a pesar de querer hacerlo. El segundo, fue incluido por la constitución del 91 e implica que es necesario una determinada actitud frente a los hijos.
 
En ese sentido, la innovación del constituyente fue la de intentar cambiar la visión que se tenía de la relación con el niño, por una basada en el respeto y el aprecio. Con esto lo que se busca es, por un lado, establecer un plano de igualdad, sobre todo en las relaciones familiares, debido a que tradicionalmente, el niño se veía como un sujeto indefenso ante los demás; conjuntamente se buscó eliminar la creencia de algunas personas de que ser buen padre se limita a proveer al niño de todas las comodidades y privilegios materiales, así esto implique dejarlo abandonado.
 
Esta nueva postura implica que, por más que el padre responda económicamente, éste no se puede desentender del niño. La garantía del derecho al Amor implica adoptar una postura de respeto frente a los deseos y el modo de ser de la persona; implica pasar tiempo con él, estar cuando lo necesite y, por sobre todo, adoptar una correcta actitud frente a él, basada en el amor.
 
La Corte en sentencia T-339/94 señaló que en caso de ausencia del derecho al amor “no se configuran jurídicamente la paternidad o la maternidad en sentido pleno y total, de suerte que en estos eventos se configuraría causal para perder la patria potestad”[12]. En ese orden de ideas, se puede observar cómo existe la posibilidad de, por la vía ordinaria, darle una aplicación práctica a este derecho. La suspensión de la patria potestad debe ser decretada por juez a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio, en los términos del Artículo 315 del Código Civil, pero sus causales no se limitan a los de dicha lista.
 
En conclusión, se puede afirmar que la constitucionalización del derecho es un fenómeno que no puede ser ignorado, debido a sus implicaciones en el mundo jurídico y social. Es necesario que el antiguo régimen jurídico se ajuste a las prerrogativas del texto constitucional, ya que, de este modo, se puede garantizar la legitimidad de las normas, además de que, en términos prácticos, se logra una adecuación del ordenamiento, respecto de las necesidades de la sociedad de hoy en día. No es posible admitir, entonces, que las relaciones filiales en pleno 2017 son las mismas a las acostumbradas hace dos siglos, por lo que, la jurisprudencia de la Corte debe servir para ampliar el espectro jurídico, respecto de este tema, según las exigencias actuales.
 
BIBLIOGRAFÍA:
Quinche, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano: De la Carta de 1991 y sus reformas. Editorial: Temis. 2012.
Sentencia T-129 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)
 
Sentencia T-012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)
 
Hernández Gaspar. 2010. Tutela por amor: Derecho de la niñez colombiana. Revista Advocatus Ed.14. 66-74.
 
Sentencia T-339 de 1994 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)
 


[1] Quinche, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano: De la Carta de 1991 y sus reformas. Editorial: Temis. 2012. Pag.17.

[2] Hernández Gaspar. 2010. Tutela por amor: Derecho de la niñez colombiana. Revista Advocatus Ed.14.66-74.Pag.74

[3] Hernández Gaspar. 2010. Tutela por amor: Derecho de la niñez colombiana. Revista Advocatus Ed.14.66-74.Pag.67

[4] Sent. T-129 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)

[5] Sent. T-129 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)

[6] Sent. T-129 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)

[7] Chinchilla citado por Quinche, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano: De la Carta de 1991 y sus reformas. Editorial: Temis. 2012. Pag. 92.

[8] Sent. T-012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)

[9] Sent. T-339 de 1994 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)

[10] Carnelutti citado en Hernández Gaspar. 2010. Tutela por amor: Derecho de la niñez colombiana. Revista Advocatus Ed.14. 66-74. Pag.72

[11] Sent. T-339 de 1994 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)

[12] Sent. T-339 de 1994 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)