La opinión pública colombiana se ocupa nuevamente del delito de aborto, como consecuencia de una propuesta de reformar nuestro Código Penal, permitiendo que las mujeres causen su propio aborto sin que ello constituya delito, siempre y cuando se realice dentro de las doce primeras semanas del proceso de gestación.
 
La realidad es que en Colombia el delito de aborto existe solamente en los Códigos Penales, dado que se trata de una práctica frecuente, que se realiza mayoritariamente en condiciones de clandestinidad, generando un peligro para la vida de las mujeres. Los debates al respecto suelen conducirse por el sendero de la moral y la religión, y rara vez se entiende que estamos frente a un asunto de salud pública. Desde lo legislativo, encontramos una reglamentación caótica, que cuenta con tal cantidad de vericuetos y defectos, que han arrojado a nuestro país a una absoluta impunidad respecto de este delito, por lo que resulta afortunada una propuesta de reforma, misma que, primero, permitiría poner a nuestro país a tono con lo que hoy en día se establece en la mayoría de legislaciones del planeta, y, segundo, solucionaría el caótico manejo que en nuestro país se dispensa a este delito.
 
A fin de poder entender esta propuesta, sus beneficios, y consecuencias, presentamos el presente escrito, en el que nos ocupamos (i) de los sistemas legales en materia penal sobre el delito de aborto, (ii) el sistema legal colombiano, (iii) los avances en materia de penalización del aborto por parte de la Corte Constitucional y la propuesta presentada por la Fiscalía General de la Nación.[1]

(i) Los sistemas legales en materia de aborto

Para el delito de aborto, encontramos dos grandes sistemas jurídicos en el mundo, cada uno de los cuales, a su vez, se divide en varias categorías respecto a la manera en que tratan esta conducta punible. Encontramos, dos grandes sistemas, a saber, un sistema absoluto, y un sistema relativo. La diferencia entre uno y otro, radica en la manera en que consideran debe protegerse la vida humana.
 
Así, los sistemas absolutos, encontramos que, tienen una postura extrema en torno al aborto. En algunos casos, entienden que la vida inicia con el nacimiento de la persona humana, y, por ende, no penalizan el delito de aborto. Otros, por su parte, entienden que a partir de la fecundación del óvulo, hay una vida, y por ende no diferencian entre el aborto y el homicidio, estableciendo una penalización idéntica entre estos dos delitos, justificando el primero en los mismos casos que  el segundo (legítima defensa, y estado de necesidad).

Dentro de los sistemas relativos, encontramos una diferenciación en torno al concepto de lo tutelado por el ordenamiento jurídico penal, como lo es la vida en formación (aborto) y la vida formada (homicidio). Así, en el delito de aborto no se habla de una vida como tal, sino que su penalización se explica por la tutela de la expectativa de vida, entendiendo que este es un valor de inferior rango al de la vida formada, por lo que el aborto se penaliza, pero con una sanción inferior al homicidio, y permite tener unos eventos de justificación diferentes a los establecidos para este último.
 
Estos sistemas relativos, que  -como lo indicamos- entienden que el objeto de tutela jurídica es diferente entre la vida formada y la vida en formación, permiten que las causales de justificación que excluyen la responsabilidad sean diferentes entre uno y otro delito. Es así, como encontramos en el planeta dos grandes tendencias dentro de estos sistemas relativos, en punto de los eventos en que no hay responsabilidad por este delito.
 
Encontramos en primer lugar, los denominados sistemas por indicación, en los que se señala que el aborto siempre será un delito salvo que  medie una indicación médica –de allí su nombre- que recomiende el aborto para la salud mental o física de la madre. Por supuesto, que las críticas a estos sistemas se relacionan con, primero, lo amplio del concepto salud física o mental de la mujer, que podría conducir a una absoluta impunidad, y, segundo, la posibilidad de corrupción del médico que indica el procedimiento abortivo[2].
 
En segundo lugar, encontramos los denominados sistemas a plazo, que encuentran su origen en el famoso fallo Roe vs. Wade[3] de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, y que entienden el aborto como un derecho de la mujer, indicando que tiene libertad de decidir si continúa o no con el proceso de gestación, estableciendo que el aborto no es delito, en ninguna circunstancia, si se practica dentro de las primeras doce semanas –por ello se les llama sistemas a plazo- del embarazo[4].
 
Aparecen, de manera muy marginal, unas tendencias mixtas que indican que el aborto no es delito si se practica dentro de las doce primeras semanas, siempre y cuando medie indicación terapéutica.
 

(ii) El sistema legal colombiano en materia de aborto

Desde los primeros Códigos Penales Colombianos, el aborto siempre ha sido considerado un delito de inferior penalidad que el homicidio, por lo que podríamos señalar, que hemos estado siempre dentro de los sistemas relativos, y, más específicamente, dentro de los sistemas relativos por indicación. En Colombia, desde los primeros códigos penales, el aborto ha sido entendido –legalmente- como la interrupción violenta y voluntaria del proceso de gestación. Igualmente, en nuestro país siempre hemos encontrado dos niveles de penalización de este delito, primero, cuando se causa con la anuencia de la mujer, que se sanciona de una manera más leve, y, segundo, cuando se causa contra el consentimiento de la mujer embarazada, que se sanciona de manera más drástica.
 
Así, en los Códigos Penales de 1837 y 1890 –que simplemente reprodujo a su antecesor- se establecían penas de 1 a 3 años de presidio para quien mediante violencia (empleando bebidas, alimentos, golpes o cualquier otro medio) procurara que una mujer embarazada abortara sin su consentimiento (art. 638 CP 1890), incrementando esta pena de 5 a 10 años cuando efectivamente se presentara el aborto (art. 639 CP 1890). En estos mismos estatutos, se disponía que la pena para la mujer en el aborto consentido era de 1 a 3 años de reclusión cuando el aborto se causare, y 6 meses a 1 año, cuando el mismo no resultaba, pena que se reducía para el aborto honoris causa de 3 a 6 meses de prisión cuando no se verificara el aborto, y de 5 a 10 meses si se consumaba (art. 642 CP 1890).
 
Igualmente, desde nuestros primeros Códigos Penales, se ha establecido, unas veces de manera explícita y otras no, la impunidad del delito de aborto cuando se cause para salvar la vida de la mujer gestante (denominado aborto terapéutico), estableciendo, que esta causal de justificación opera igualmente para el médico que produce el aborto terapéutico[5].
 
En nuestros Códigos Penales de 1837 y 1890, encontrábamos una atenuante para la sanción penal, que se denominaba aborto honoris causa, que establecía una disminución punitiva (art. 642 CP 1890), cuando se producía el aborto para preservar la fama y reputación de las mujeres solteras o viudas de buen prestigio, figura que en su momento se tomó de la legislación penal española.
 
El Código Penal de 1936, que es el que más ha regido entre nosotros, introduce, en rasgos generales, lo que es la moderna tipificación de este delito, cuando  criminaliza el delito de aborto consentido (Art. 386 CP 1936) cuando la mujer causa su aborto o permite que otro lo cause con pena de 1 a 4 años de prisión y el aborto no consentido (art. 387 CP 1936) con pena de 1 a 6 años, estableciendo una disminución punitiva para el denominado aborto honoris causa (Art. 389 CP 1936).
 
Desde este Código Penal y en adelante, desaparece una regulación específica sobre el denominado aborto terapéutico- el que se causa para salvar la vida de la mujer- en el entendido que se trata de un evento de estado de necesidad, mismo que excluye la ilicitud del comportamiento.
 
El Código Penal de 1980 mantiene la clasificación entre aborto consentido (Art. 343 CP 1980) con pena de 1 a 3 años de prisión,  y aborto no consentido (Art. 344 CP 1980) con pena de prisión de 3 a 10 años. Elimina el denominado aborto honoris causa e introduce una atenuante punitiva para el aborto causado cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida (Art. 345 CP).
 
Por último, el actualmente vigente Código Penal de 2000,  mantiene la clasificación entre aborto consentido (Art. 122 CP 2000) con pena de prisión de 16 a 54 meses de prisión y no consentido (Art. 123 CP 2000) con pena de prisión de 64 a 180 meses de prisión. Mantiene, al igual que su antecesor, una disminución de pena (art. 124 CP 2000) en el evento en que el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.  Pero el gran avance en esta materia, lo encontramos en la posibilidad no imponer la pena señalada, en los casos en los que el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas siempre y cuando la mujer obre en extraordinarias condiciones de motivación (art. 124. Par. CP 2000). En este último supuesto, se reitera que la mujer que causa su aborto en estas condiciones ha cometido un delito, pero el funcionario judicial podrá prescindir de la pena, es decir, nuestro código actual no entiende que en este evento haya una causal que excluye la responsabilidad.
 
Como vemos, la legislación colombiana siempre ha sido un sistema relativo, al penalizar de manera más benigna el aborto que el homicidio, estableciendo la irresponsabilidad de quien comete el delito de aborto para salvar la vida de la mujer –sistema por indicación-. Las variaciones se han presentado en torno a las atenuantes, en las que tradicionalmente se estableció el aborto honoris causa, mismo que desaparece en 1.980, dando paso a las atenuantes cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

(iii) La Jurisprudencia  de la Corte Constitucional en materia de aborto, la realidad en Colombia de este fenómeno y la propuesta presentada por la Fiscalía General de la Nación

Ya desde la vigencia del Código Penal de 1980, con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991, el debate sobre la penalización del aborto ocupaba el interés de la opinión pública colombiana, pero es a lo largo del presente siglo cuando la Corte Constitucional ha modificado de manera radical la forma en que se penaliza este comportamiento en Colombia.
 
El primer pronunciamiento al respecto, la encontramos en la Sentencia C-647 de 2001, en la que la Corte Constitucional señala que la atenuación punitiva, cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas es conforme a la Constitución. Con posterioridad, se expiden una serie de pronunciamientos, en los que se avanza hacia la legalización del aborto, por la vía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, fortaleciendo siempre el sistema por indicación que siempre ha regido en Colombia.
 
Así, la Sentencia C-355 de 2006, establece la despenalización del aborto en los casos de malformación del feto, condición de salud (discapacidad física o mental) de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, por acceso carnal violento (violación), incesto o inseminación artificial no consentida. Esta sentencia es reiterada en el auto 360 de 2006, en la que niega una solicitud de nulidad de la sentencia, y que se desarrolla, entre otras, en las sentencias T-6336 de 2007, T-988 de 2007 –que se refiere al derecho al aborto en el caso de violación a una mujer con discapacidad que no podía expresar su voluntad-, T-171 de 2007, T-946 de 2008 –que indica que en el caso de violación esta se acredita con la denuncia penal, sin que existan requisitos adicionales- T-388 de 2009 –que amplia el derecho al aborto terapéutico a los casos de salud mental, certificada por sicólogos- T-009 de 2009 –que permite el aborto a menores de 14 años aún sin el consentimiento de los padres- T-585 de 2010 – que establece el aborto, en los casos permitidos, como un derecho fundamental- y T-841 de 2011, que reitera el peligro para la salud mental de la mujer como evento en que se permite el aborto, y establece un plazo máximo de 5 días a partir de la solicitud de la mujer, para la práctica del aborto.
 
Como puede apreciarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fortalecido el sistema por indicación que siempre ha regido en Colombia, permitiendo que el aborto se realice, sin que exista responsabilidad penal por ello, en los eventos de aborto terapéutico, siempre exigiendo indicación previa por parte del profesional de la salud, para habilitar esta causal de ausencia de responsabilidad. Adicionalmente, puede apreciarse, que la jurisprudencia nacional ha avanzado hacia la ampliación de estos eventos, permitiendo el aborto legal no solamente en los casos de peligro para la vida de la mujer, sino tutelando igualmente la salud del que está por nacer y la salud mental de la madre, en los casos de violación.

Pero, como todo sistema por indicación, cuenta con los mismos defectos del mismo, como son, la inexistencia de plazos en los que debe realizarse el aborto, lo que en la práctica permitiría causar un aborto incluso días antes del nacimiento, y el riesgo de corrupción tanto en el profesional de la salud que certifica la necesidad de la práctica del aborto, como de la mujer que, para realizarse un aborto, acudiría a denunciar falsamente haber sido víctima de una violación.
 
A pesar de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, la realidad es que la práctica clandestina de este delito es frecuente en Colombia, país en el que se presentarían unos 400.000 abortos al año[6]. Por otra parte, en lo que tiene que ver con las cifras de capturas por la comisión de estos delitos, encontramos que, para el año 2012, en Colombia se produjeron 112 capturas por aborto, y 15 por aborto no consentido[7]; así mismo, para el año 2013, en Colombia se realizaron un total de 40 capturas por aborto consentido, y 3 por no consentido[8], lo que arroja una absoluta impunidad en la práctica frente a este delito.
 
El que se realice en condiciones de clandestinidad, representa un riesgo para la salud de las mujeres, riesgo que se traduce en muertes o lesiones como consecuencias secundarias de este tipo de prácticas, por lo que consideramos que el debate sobre la penalización de este delito no debe trasegar por consideraciones religiosas o morales, sino de salud pública, entendiendo que mientras se mantenga esta aparente criminalización del delito de aborto, miles de vidas de mujeres se estarán poniendo en peligro al tener que acudir a lugares insalubres y clandestinos.
 
Es por ello, que la Fiscalía General de la Nación –según se anuncia en los medios de comunicación- ha presentado un proyecto de ley, en el que se pretende dar el paso entre nosotros de un sistema por indicación a un sistema de plazos, en el que se establece la absoluta impunidad en aquellos eventos en los que se cause el aborto dentro de un plazo previamente establecido por el legislador, poniendo a tono la legislación colombiana con lo que actualmente se establece, y superando las dificultades que nuestro sistema legal enfrenta en la actualidad.
 
En efecto, si las dificultades a las que hemos hecho referencia y que se presentan en nuestro país son consecuencia de la aplicación del sistema por indicación, todo parece indicar que las mismas se superarán si pasamos al sistema de plazos, siendo necesario, eso si, resolver los eventos en que se presente el aborto superado el plazo establecido para la impunidad del comportamiento, lo cual no solamente depende de una decisión legislativa, sino del real propósito de las autoridades de tomar cartas en este asunto.