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Columnistas

Hacia una diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad: el caso de la Unión Europea

Angela Schembri Peña

Volumen 8 - No 79

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Edificio Europa, sede del Consejo Europeo en Bruselas - Dominio público.

El concepto de diligencia debida fue adoptado por primera vez en los Principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, los cuales fueron acogidos unánimemente por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 2011 mediante la Resolución 17/4 y se erigen como la norma de conducta a nivel mundial que orienta a los Estados ya las empresas en relación con el desarrollo de actividades empresariales y su impacto en los derechos humanos.
 
La debida diligencia en materia de derechos humanos es una manera en la cual las empresas gestionan de manera proactiva los riesgos reales y potenciales de los efectos adversos en los derechos humanos que las empresas han causado o contribuido a causar a través de sus actividades, o que guarden relación directa con las operaciones, los productos o los servicios prestados en virtud de sus relaciones comerciales. En efecto, los Principios Rectores aclaran que todas las empresas comerciales tienen una responsabilidad independiente de respetar los derechos humanos y que, para ello, deben ejercer la diligencia debida en materia de derechos humanos con el fin de identificar, prevenir, minimizar y justificar estos riesgos .
 
De esta manera, la debida diligencia en materia de derechos humanos se transformó en una norma de conducta empresarial. La misma se ha integrado en otros marcos de política para actividades responsables empresariales, como por ejemplo la Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable, que ofrece orientaciones concretas para la debida diligencia en la práctica. La debida diligencia también ha sido incluida como un aspecto fundamental de política pública en los planes nacionales de acción de empresas y derechos humanos. Además, es un aspecto clave que se contempla en las negociaciones del Grupo de Trabajo de la ONU para alcanzar un instrumento jurídico vinculante sobre empresas y derechos humanos.
 
Habiéndose cumplido una década de implementación de los Principios rectores, desde su aprobación en 2011, se evidencia que el concepto de diligencia debida ha cobrado mayor importancia y protagonismo a medida que un mayor número de actores y de partes interesadas han reclamado una nueva regulación vinculante sobre la materia. De esta manera, la debida diligencia se ha plasmado en diversas legislaciones nacionales, entre los cuales se destacan los países europeos, y en particular las iniciativas que se han consolidado de forma paulatina en el seno de la Unión Europea con miras a alcanzar una debida diligencia vinculante para las empresas.
 
Antecedentes: responsabilidad social corporativa  en la UE
 
La Unión Europea, es un ejemplo de cómo una organización internacional de integración regional puede reglamentar el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.  
 
En efecto, a partir de la publicación por la Comisión Europea en 2001 del Libro Verde Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas,se empezó a promover la responsabilidad social corporativa en el marco de la Unión Europea (UE). Posteriormente, la Comisión Europea adopta la comunicación 681 /25.10.2011, sobre “Responsabilidad social corporativa (RSE): Una nueva estrategia de la UE para el periodo 2011-2014”, en la cual se especifica la profundización de los derechos humanos en el concepto de responsabilidad social corporativa, ya que incluye un capítulo sobre la implementación de los Principios Rectores.
 
Posteriormente, en el año 2012, el Consejo de la UE mediante su “Marco estratégico y plan de acción sobre derechos humanos y democracia de la UE” designó como fecha límite el año 2013 para que los Estados miembros desarrollaran sus estrategias de implementación de los Principios Rectores.
 
En el 2015, la Comisión Pública Europea el “Plan de acción para los derechos humanos y la democracia 2015-2019”, el cual resalta la importancia de la aplicación de políticas públicas de la UE sobre derechos humanos en todas las actividades, incluyendo el ámbito empresarial. El más reciente Plan que actualmente se encuentra en vigor es el “Plan de acción para los derechos humanos y la democracia 2020-2024”.
 
Adicionalmente, se publicó la recomendación cm/Rec del Comité de ministros a los Estados miembros sobre los Derechos Humanos y las empresas, adoptada el 2 de marzo de 2016, cuyo principal objetivo consistía en promover la prevención y reparación de afectaciones y violaciones de derechos humanos realizado por parte de las empresas. Finalmente, el 25 de octubre de 2016 se publicó la Resolución 2015/2315 del Parlamento titulada “La responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros”, en la cual se hace un llamado directo a las empresas para implementar una debida diligencia con el objetivo de prevenir el deterioro de los derechos fundamentales.
 

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Bandera de la UE - Dominio público

La consolidación de la diligencia debida en la UE 
 
En el contexto de la Unión Europea, ya existe una serie de iniciativas que imponen determinadas obligaciones de diligencia debida a las empresas en relación con determinados sectores o materias, como por ejemplo el Reglamento sobre minerales en conflicto de la UE. 24 
 
Sin embargo, no existe un Reglamento Europeo aplicable a todas las empresas que quieran acceder al mercado interno europeo, incluso si no tienen sedes en ninguno de los Estados Miembros, siendo esto una prioridad en la materia, que ha sido reclamada por la sociedad civil y por las mismas instituciones europeas que exigen que la nueva legislación sobre diligencia debida fije estándares para una conducta empresarial responsable dentro y fuera de Europa. 
 
En efecto, el Parlamento europeo mediante la adopción del “Proyecto de Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa (2020/2129(INL)” instó a la Comisión Europea a presentar una propuesta legislativa que tenía como fin asegurar que las empresas respondan de posibles perjuicios provocados por su actividad a los derechos humanos (incluidos los derechos sociales, laborales y sindicales), el medio ambiente (por ejemplo, deforestación y cambio climático) o la buena gobernanza (corrupción o soborno). También se busca garantizar el derecho de las víctimas a obtener reparación, en especial con respecto a las víctimas de terceros países especialmente vulnerables, pues se pretende que las mismas puedan recurrir a los tribunales en virtud de la legislación europea.
 
Propuesta de directiva europea sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad 
 
Finalmente, con base en las recomendaciones del Parlamento Europeo arriba mencionado, el 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea abandonó una propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. La propuesta tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales. Esta propuesta establece un deber de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad para hacer frente a sus repercusiones negativas en los derechos humanos y el medio ambiente.  
 
La propuesta se manifiesta al Parlamento Europeo y al Consejo para su adopción. Una vez concluido el proceso, los Estados miembros dispondrán de dos años para incorporar la Directiva al ordenamiento jurídico nacional y comunicar los instrumentos pertinentes a la Comisión. 
 
Sin duda, esta iniciativa representa un marco de seguridad jurídica para las empresas, fijando obligaciones precisas, y garantizando condiciones equitativas de competencia. Así mismo, la presente iniciativa legislativa contribuye a la transparencia en favor de los consumidores y de los inversionistas.  
 
La aprobación de la directiva europea en esta materia impediría la fragmentación legal que se ha presentado hasta el momento mediante la adopción de leyes nacionales sobre diligencia debida en algunos países miembros (Francia, Noruega, Alemania, Holanda, entre otros), con sus respectivas particularidades . Se destaca el caso de Francia, país que se ha consolidado como el primero en imponerle la obligación legal a las empresas de presentar un plan de vigilancia sobre el respeto de los derechos humanos. En efecto, la Ley francesa sobre el Deber de Vigilancia fue adoptada en 2017, y la misma exige que las sociedades madre de las grandes empresas de más de 5 000 trabajadores en Francia o 10 000 en el mundo, incluidas sus filiales, se encuentran obligadas a respetar el deber de vigilancia, el cual consiste en elaborar, publicar y ejecutar un plan de vigilancia, el cual debe establecer las medidas de debida diligencia tomadas para identificar riesgos y prevenir las violaciones graves de los derechos humanos, las libertades fundamentales, la salud, la seguridad de las personas y el medio ambiente resultantes de las operaciones de la empresa o de sus relaciones comerciales con sus proveedores o subcontratistas.
 
En lo referido al ámbito de aplicación, se fijaron criterios determinados dirigidos a regular a las grandes empresas de la Unión Europea y de países terceros que operan en el territorio de los Estados miembros, sin embargo la propuesta de directiva no contempla la inclusión de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de forma directa, si bien las mismas se pueden ver involucradas en su ámbito de aplicación de forma indirecta a través de la cadena de valor. Los criterios de aplicación son los siguientes:
 

  • Empresas de la UE: 
  • Grupo 1: todas las empresas de responsabilidad limitada de la UE de tamaño y poder económico considerables (más de 500 empleados y más de 150 millones de euros en volumen de negocios neto en todo el mundo). 
  • Grupo 2 : Otras empresas de responsabilidad limitada con actividades en sectores definidos de gran impacto (como por ejemplo textiles, agricultura, minería) y que no alcanzan los dos umbrales del grupo 1, pero que tienen más de 250 empleados y un volumen de negocios neto de 40 millones de euros en todo el mundo. Para estas empresas, las normas empezarán a aplicarse dos años más tarde que para el grupo 1. 

 

  • Empresas de países terceros: Con actividades en la UE con un umbral de volumen de negocios generados en la UE que se ajusta a los criterios de los grupos 1 y 2. 

 
El ámbito de aplicación se dirige a las empresas, sus filiales ya toda la cadena de valor. Para cumplir con el deber de diligencia debida de las empresas, estas deben:
 

  • Integrar la diligencia debida en sus estrategias.
  • Determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente.
  • Prevenir o mitigar posibles efectos negativos.
  • Poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo.
  • Establecer y mantener un procedimiento de reclamación.
  • Supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida, y comunicar públicamente sobre diligencia debida. 

 

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Parlamento Europeo en Estrasburgo - Dominio público

En cuanto a su cumplimiento, la labor de supervisión les corresponde a las autoridades administrativas de los Estados miembros, quienes tienen la potestad de imponer multas en caso de incumplimiento, ordenar el cese de actividades y dictar medidas provisionales. Así mismo, las víctimas tendrán la oportunidad de emprender acciones legales por los daños y perjuicios que podrían evitarse con medidas adecuadas de diligencia debida. Se trata de una responsabilidad civil con multas de reparación a través de acción legal presentada ante los jueces nacionales competentes.  
 
Esto último puede tener un impacto en los terceros países, en particular también en los países latinoamericanos y del Sur Global, ya que las víctimas tienen la facultad de exigir a las empresas de la Unión Europea, que no cumplir con las obligaciones de debida diligencia a lo largo de su cadena de suministro a nivel global. Se trataría entonces de una aplicación extraterritorial de la directiva, así como de la aparición de litigios transnacionales. De esta manera, la directiva europea es susceptible de generar un impacto positivo en el acceso al remedio ya la justicia de las víctimas de acciones u omisiones de empresas en sus operaciones en los países en vía de desarrollo. Por fin, estos países se benefician de los efectos de la directiva europea, encaminada a garantizar el cumplimiento de las normas de derechos humanos, la protección del medio ambiente y a contribuir a la lucha contra el cambio climático.
 
Por otro lado, en caso de ser aprobado, la directiva europea podría marcar las negociaciones comerciales de la UE con terceros países, instando a la cooperación de los mismos para el cumplimiento de las multas perseguidas por la directiva europea en mención. Esto genera una concientización en los terceros países sobre la importancia de la sostenibilidad empresarial, así como mayor transparencia y protección de los consumidores, los inversionistas y las víctimas.
 
Cabe destacar que esta propuesta de directiva incluida la problemática del cambio climático, al establecer que las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con la meta más ambiciosa del Acuerdo de París. Sin duda, involucrar a las empresas en la acción climática se ha convertido en un asunto económico y en un imperativo moral, pues ya no es posible visualizar a las empresas únicamente como actores económicos con fines lucrativos, sino que se hace necesario que se conviertan en actores que contribuyeron a forjar un mundo sostenible. En efecto, la Agenda 2030 contempla a las empresas como actores que contribuyen al Desarrollo Sostenible y la implementación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), en virtud de los establecido en el ODS 17 que se refiere a las alianzas estratégicas para alcanzar los objetivos.
 
Además, la presente directiva se destaca por querer involucrar a los directivos de las empresas, ya que introduzca la obligación de los directivos de establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrarla en la estrategia empresarial, modificando de esta manera a la empresa desde adentro y entregando la diligencia debida un lugar privilegiado como tema de importancia en los asuntos a tratar por la junta directiva de cada empresa.
 
También se contemplan instrumentos de acompañamiento dirigidos a las empresas, PYMES e incluso empresas de terceros países con el fin de darles herramientas para el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la directiva. Esto se torna fundamental, teniendo en cuenta los procesos de adaptación de las empresas y de adecuación de sus procesos y de su paradigma de negocio con el fin de que el mismo sea compatible con estas nuevas exigencias que le permitan seguir penetrando en el mercado europeo ya su vez involucrarse en la protección del medio ambiente y de los derechos humanos.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la directiva europea busca contribuir a una transición ecológica justa ya la protección de los derechos humanos en el territorio de los Estados miembros e incluso en terceros países, por lo que tanto el sector privado como los gobiernos y las organizaciones de la sociedad civil se encuentran expectantes frente a esta nueva iniciativa legislativa que pretende revolucionar el modo de hacer negocios en nuestro mundo contemporáneo, poniendo en el centro las problemáticas sociales y ambientales.
 


Bibliografía